Recentemente, os Tribunais de Justiça de São Paulo, Minas Gerais, Bahia e Ceará decidiram favoravelmente pela imunidade do ITBI na transferência de imóveis por sócios na integralização do capital social.
Esse entendimento decorreu do voto vencedor de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal de Justiça, quando da fixação da tese no julgamento do Leading Case RE 796.376, gravado de Repercussão Geral pelo Tema 796, no sentido de que, “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.
Apesar da tese fixada não prever a imunidade do ITBI nas operações com preponderância de atividade imobiliária em consonância com o artigo 37, do Código Tributário Nacional, o comentado voto condutor do Ministro garantiu a extensão da imunidade para empresas e fundos com destinação às atividades imobiliárias, originando, com isso, a nova discussão nos tribunais ao apreciar a imunidade sob o espectro da Constituição Federal.
Para tanto, foi analisado o inciso I, do § 2º, do artigo 156 da Constituição Federal, cujo ditame impede a tributação do ITBI no ato da transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Segundo o entendimento do Ministro, a tributação nos casos em que há atividade preponderante imobiliária, apenas se refere a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica, ou seja, a hipótese de integralização de capital social foi excluída.
Apesar de ainda não haver jurisprudência firmada sobre o tema que favorece as holdings patrimoniais e empresas do setor imobiliário, é certo que o posicionamento da Suprema Corte vem impactando na mudança de entendimento dos Tribunais, dada a possibilidade para os contribuintes irem em juízo pedir o reconhecimento da imunidade.
Na prática, inclusive, haverá impacto considerável para o setor, tendo em vista que o imposto, a depender do município, varia de 2 a 3%, de modo que a arrecadação tem papel significativo para os municípios, como por exemplo, o Município de São Paulo que arrecadou R$ 2 bilhões no ano de 2020 e o Município de Atibaia que teve aumento de, aproximadamente, 87% na arrecadação do ITBI em 2021.