A Receita Federal proferiu em fevereiro deste ano, por meio da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), a Solução de Consulta nº 36. Trata-se de uma norma a ser seguida por todos os auditores fiscais quanto a classificação tributária de softwares quando da diligencia de empresas de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador.
Histórico
No começo do ano de 2021 O STF, em julgamento das ADI’s (Ação direta de inconstitucionalidade) 1945 e 5659 proferiu decisão que estabeleceu a constitucionalidade da incidência do ISS sobre softwares de qualquer tipo, sejam eles “personalizados” ou de “prateleiras” (softwares não customizáveis, como por exemplo o pacote office).
Esta decisão alterou o entendimento anterior, vigente há décadas, que determinava que, para fins tributários os softwares deveriam ser classificados em dois tipos, os personalizados, sujeitos a incidência do ISS e os de “prateleiras” que sofreriam a incidência do ICMS.
Em termos mais didáticos, os ministros entenderam que mesmo a comercialização de um software não customizável exige esforço de elaboração e manutenção de funcionamento, o que faz com que o conceito de serviço (“Obrigação fazer”) constante nas jurisprudências existentes até o momento, seja insuficiente para decidir por tributar estes produtos pelo ICMS. E deste modo cabe a incidência do ISS para ambos os tipos de softwares.
Efeitos da Decisão
O principal impacto desta mudança será sentido, principalmente, pelas empresas de comercialização de software tributadas pelo regime do lucro presumido. Neste regime o estado “Presume” o lucro da empresa a depender do tipo de sua receita, sendo que sobre as receitas de venda de mercadoria (sujeitas a incidência de ICMS), em regra geral, a presunção de lucro é de 8% para o imposto sobre a renda (IRPJ) e de 12% para a contribuição sobre o lucro líquido (CSLL). Enquanto para receitas de prestação de serviços (sujeitas a incidência do ISS) o percentual de presunção de lucro é de 32% tanto para o IRPJ quanto para a CSLL. Sobre o resultado da aplicação destas presunções (base de cálculo) incidirá 34% de IRPJ e de CSLL conforme exemplo abaixo:
Note, houve um significativo impacto na base de cálculo do IRPJ e da CSLL das receitas de venda de software de prateleira, que a partir deste entendimento, deverão ser tributados em forma de serviços, e não mais como venda de mercadoria, onerando consideravelmente a operação do contribuinte.
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